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今天将带来中级经济法的答疑总结,快来看看,有没有豁然开朗!



1.无民事行为能力人(独立)实施纯获益的民事法律行为的效力如何?

【回答】


《民法总则》以2个相邻条文的方式对无民事行为能力人和限制民事行为能力人所为民事法律行为的效力作出的规定。先感觉一下原文:


第144条  无民事行为能力人实施的民事法律行为无效


第145条  限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效;实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或追认后有效。相对人可以催告……


两个条文相邻出现且形成对比,显然,并非是立法者疏忽了无民事行为能力人也可能涉及到纯获利益的民事法律行为的问题。相反,立法者用相邻法条强烈对比的方式在告诉我们,如果您的行为对象是无民事行为能力人,请一定跟他(她)的父母(监护人)谈,您所谓的“纯获利益”,对甲家的孩子可能真的是纯获益,而对乙家的孩子则可能是致命危险。例如,赠送牛奶,如果受赠的孩子正好对牛奶蛋白严重过敏,后果可想而知!


立法者,是事前引导者,它通过法律规范事前引导人们的行为,从上述分析可以看出,引导人们与无民事行为能力人交易时一律和监护人谈是非常必要的。


而法院,是事后的纠纷解决者,即使是最高人民法院的司法解释,也是对纠纷解决规则的归纳。如果事后看,民事法律行为的确对无民事行为能力人并无丝豪损害,法院在处理纠纷时可能并不一律认定民事法律行为无效,相似的内容在《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第6条中就有体现。但是,上述《意见》是与《民法通则》匹配的司法解释,并非《民法总则》的司法解释。


赘述至此,只是不想您带着纠结上考场,只是希望能让您更痛快地接受新观点、新规定。其实,针对考试而言,考生仅需接受以下结论:


自然人的民事行为能力对民事法律行为效力的影响


行为人

实施状况

行为效力

无民事行为能力人

由法定代理人代理实施

如无其他因素影响,行为有效

独立实施

行为无效

限制民事行为能力人

由法定代理人代理实施

如无其他因素影响,行为有效

独立

实施

纯获利益的民事法律行为

行为有效

与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为

其他民事法律行为

行为效力待定:

(1)经法定代理人同意或追认,行为有效

(2)法定代理拒绝追认或善意相对人在追认前撤销的,行为归于无效


2  法人和自然人的区别能举个例子吗?

【回答】法人指的是单位,比如甲有限公司就是法人。


自然人就是我们日常生活中的人,你我他、张某、李某等都是自然人。


3  如何区分胁迫、欺诈?

【回答】胁迫和欺诈的核心区别,在于行为人是否意欲造成对方的恐惧,从而基于这种恐惧心理处分自己的财产。换言之,胁迫中可以带有欺诈成分,但是欺诈中,不可带有胁迫成分。


胁迫不要求危害结果马上产生的,他可以是日后的一种威胁手段。日后会发生什么,谁也说不定,可能有,也可能没有。行为人正是利用这种不可知性,来造就对方的一种心理恐惧。就好比日常生活中,我和对方发生纠纷了,然后抛出一句,你等着,我叫我哥来收拾你。这句话里面,我哥可能来,也可能不来,甚至我可能就没有这个传说中让人心生畏惧的哥。所以他可能是一种欺诈,但是他更鲜明的特征是,这属于一种胁迫。


4   解释一下:作为被代理人或者代理人的法人终止  


【回答】“作为被代理人或者代理人的法人终止”,即作为被代理人或者代理人的公司、企业等法人单位因破产、解散等原因而被注销,从现实中消失。例如:如果A律师事务所代理甲公司去打官司;在代理过程中,A事务所因违法而被注销,此时,代理人不存在了,代理也就终止了;同时,如果在代理过程中,甲公司被注销,那么被代理人没有了,A事务所的代理也没有任何的意义了,代理终止。


5  无权代理和表见代理是什么关系?

【回答】广义的无权代理包括狭义的无权代理和表见代理。


我们常考的无权代理是指狭义无权代理。


表见代理与无权代理都没有代理权,但是有特别之处:


判断表见代理,要根据表见代理的要件:


行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,相对人有理由相信行为人有代理权的,代理行为有效。


①行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止


②相对人对行为人没有代理权事实上不知情,属于善意相对人


③存在行为人有代理权的表象,例如,被代理人将某种有代理权的证明文件(如盖有公章的空白介绍信、空白合同文本、合同专用章等)交给他人,他人以该种文件使第三人相信其有代理权并与之进行法律行为


④相对人基于这个客观情形而与无权代理人成立民事行为。


6   为什么授权是单方行为呢,如果被委托方不接受不就不成立了么? 


【回答】
委托授权行为是一种单方法律行为,即只要被代理人作出授权的意思表示,代理人就享有了代理权。如果代理人不愿意接受代理权,可以辞去委托(即放弃代理权)。同时,正因为委托授权是一种单方法律行为,所以,在授权之后,被代理人也可以随时撤回其授权。法律这样规定,主要是为了保护被代理人的合法利益,因为委托代理具有人身信任的性质,代理权的行使直接涉及被代理人的切身利益,因此,法律有必要赋予被代理人单方面授予及撤销代理权的权利。


7  判决和裁定的区别?

【回答】


①判决解决的是案件的实体问题;裁定是解决诉讼中的程序事项。


②裁定发生于诉讼的各个阶段,一个案件可能有多个裁定;判决在案件审理终结时作出。


③裁定可采用书面形式,也可采用口头形式;判决只能采用书面形式。


④除不予受理、对管辖权的异议、驳回起诉的裁定可上诉外,其他裁定一律不准上诉;一审判决可以上诉。


8  过半数与半数以上有区别吗?

【回答】过半数是大于二分之一;半数以上是大于等于二分之一。前者不包含本数,后者包含。


9  有限公司和权股份有限公司表决权行使的标准?

【回答】


①有限责任公司的股东会一般决议,通过方式由有限责任公司的公司章程自行约定。有限责任公司的股东会特别决议,必须经代表(全部)2/3以上表决权的股东通过;


股份有限公司的股东大会一般决议,须经出席会议的股东所持表决权的过半数通过。股份有限公司的股东大会特别决议,须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过;


②有限责任公司董事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。


股份有限公司董事会会议应有过“全体”半数的董事出席方可举行。董事会作出决议,必须经全体董事的过半数通过。


③有限责任公司监事会决议应当经半数以上监事通过。


股份有限公司监事会决议应当经半数以上监事通过。


10  哪些情况下异议股东可以要求公司回购股权?

【回答】


(1)对于股份有限公司来说,异议股东可以要求公司回购股份的情形只有“股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持有异议”。除此之外的其他情况,股东无权要求公司回购股份。


(2)对于有限责任公司来说,出现下列三种情形之一的,对股东会决议投反对票的股东,可以请求公司按照合理价格收购其股权:


①公司连续5年不向股东分配利润,而公司该5年连续盈利,并且符合法律规定的分配利润条件的;


②公司合并、分立、转让主要财产的;


③公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。


11   国有独资企业和国有独资公司的区别?

【回答】


(1)法律依据不同:国有独资企业遵循《全民所有制企业法》,国有独资公司遵循《公司法》。


(2)管理体系不同:国有独资企业由政府出资,隶属于政府,实行政府任命或职工选举并经政府审核同意的厂长(经理)负责制,注重隶属关系;国有独资公司是以“归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅”的现代产权制度为指引,建立明确的以资产为纽带的现代国有产权管理体系。


(3)治理结构不同:国有重点大型企业监事会由国务院派出,对国务院负责,代表国家对国有重点大型企业的国有资产保值增值状况实施监督。一般的国有企业董事会则由同级政府派出。国有独资公司监事会由国有资产监督管理机构委派。


(4)管理者角色不同:国有独资企业的厂长(经理)是上级任命的,是企业法定代表人,在企业生产经营中处于中心地位。国有独资公司总经理是由董事会聘任,对董事会负责,根据董事会的决策,对企业的日常经营管理工作负全面的责任,董事会与总经理之间是一种聘用关系(委托代理关系)。


12  优先股股东拥有剩余财产清偿优先权和不参加剩余利润分配是否矛盾?  


【回答】

(1)有限责任公司临时股东会的召开条件:


①代表1/10以上表决权的股东


②1/3以上的董事


③监事会(或不设监事会的监事)


(2)股份有限公司临时股东大会的召开条件:


①董事人数不足法定最低人数5人或者不足公司章程规定人数的2/3时


②公司未弥补的亏损达实收股本总额的1/3


③单独或合计持有公司10%以上股份的股东请求


④董事会认为必要时


⑤监事会提议召开


13  优先股的资本成本为什么低于普通股的原因

【回答】


①全体+>1/2


董事会作出决议(如选举董事长、更换高级管理人员)必须经“全体”(而非出席)董事的“过半数”通过。


②出席+≥2/3


上市公司应由董事会审批的对外担保,必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并作出决议。


③回避+>1/2


上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的,不得对该项决议行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的“无关联关系”董事出席即可举行,董事会会议所作决议须经“无关联关系”董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足3人的,应将该事项提交上市公司股东大会审议。



14  为何公司持有的本公司股票没有表决权? 


【回答】


因为表决权是股权的一种体现,而股权是作为出资的对价,股东放弃了出资财产的所有权,而换取了公司的股权,所以有出资、有股权才有表决权。但是公司持有的本公司股份,这是没有发行出去的股份,即没有财产所有权(即没有出资)作为对价,所以其没有表决权。


15  请总结与本公司(企业)进行交易与相竞争的情形?

【回答】


(1)同业竞争:


公司:董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;


个人独资企业:投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员未经投资人同意,与本企业相竞争的业务;


普通合伙企业:普通合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。


有限合伙企业:有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务,但是,合伙协议另有约定的除外。


(2)同本企业交易:


公司:董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;


个人独资企业:投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员未经投资人同意,同本企业订立合同或者进行交易。


普通合伙企业:除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外,普通合伙人不得同本合伙企业进行交易。


有限合伙企业:有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易,但是,合伙协议另有约定的除外。


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